Categoria: Documenti e comunicati

CONTRIBUTI – Avv. Cinzia Calabrese e Avv. Gloria Musumeci Visiting rights during Coronavirus

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Italy is one of the most affected countries by the spread of Coronavirus. The measures adopted by the Italian Government to fight the Covid-19 pandemic have significantly altered life habits of all citizens and have also had a strong impact on family relationships, especially as regards visiting rights. The question was, in particular, whether the restrictions imposed by the Government should also be extended to the movements of a parent to reach their children living with the other parent. The Government, on April 1, 2020, clarified that “travelling to reach minor children with the other parent or with their carer, or taking them away, are also permitted from one city to another. These movements must in any case take place by the shortest route and in compliance with all health requirements (people in quarantine, infected, immunosuppressed, etc.), as well as in the manner provided by the judge in the separation or divorce decree or, in absence of such provisions, as agreed between parents”. Moreover, the self-declaration form for transfers, provided by the Ministry of Interior, indicates, among the justifying reasons for the transfers, also the one specifically relating to “custody obligations for minors”. This means that the parent with whom the child lives most of the time cannot prevent the other parent from exercising their visiting right on the basis of the provisions issued by the Government for the containment of the Covid-19 infection. The visiting time between the children and the non-cohabiting parent must take place in compliance with the rules laid down by the judge in the separation or divorce decree or, in the absence of such decree, as agreed between parents. Therefore, the agreement between parents, which must be in writing (even an exchange of e-mails is enough), can replace the judge’s ruling in all those cases where such ruling is absent (e.g. de facto separation, cessation of unmarried partnership, spouses who are waiting for separation). However, despite these rules, the case law on such matters is by no means following the same rationale. There have been, indeed, judgements regarding the children’s right to grow up with both parents which shall always prevail and which – in line with this principle – leave the parent/child visiting right unaltered; there have also been judgements stating that the right to healthcare should prevail over the children’s right to two parents. As a consequence, these rulings have suspended the visiting rights between the children and the non-cohabiting parent, deeming virtual meetings as sufficient (Skype, WhatsApp, Zoom, FaceTime and the like). Curiously enough, the Court decisions reflect the geographical location of the Court: ironically, greater rigour in the restrictions of parent/child visiting rights has been ruled by the Courts in southern Italy (an area significantly less affected by the virus than northern Italy); instead, the Courts of Milan, Brescia and La Spezia (all situated in northern Italy) have ruled in favour of the right to two parents, thus establishing the untouchability and the consequent importance of face to face interactions between parents and children. The first ruling on this matter came from the Court of Milan (on March 11,2020). Based on what was established by the Prime Ministerial Decree on March 8, 2020 n. 11, art. 1, paragraph 1, lett. a), as well as in the Government FAQ of March 10, 2020, the Judge accepted the urgent request filed by a father who demanded to exercise his visiting rights despite the provisions issued to fight the Coronavirus and therefore ordered parents (with a provision issued inaudita altera parte), to comply with the separation rules stated in the decree. Two judgements followed, both issued on March 26, 2020, one by the Court of Naples and the other by the Court of Appeal of Bari, but heading in the opposite direction with regards to the judgement issued by the Court of Milan. The Court of Naples, in consideration of the driving ban in force throughout Italy, ordered that the rules governing visiting rights shouldn’t involve the transfers of minors and that the meetings with the non-cohabiting parent should be ensured through virtual meetings, on a daily basis. The Court of Appeal of Bari decided to suspend meetings between father and son living in two different cities in order to comply with the safety measures. Moreover, according to the Court, the right/duty of parents and minor children to meet is downgraded by the prevailing right to healthcare, which in practice is represented by the travel restrictions and, for this reason, it can be replaced by video calls (see also Court of Vasto, 2.4.2020; Court of Bari, 3.4.2020). It is also worth mentioning the ruling of the Court of La Spezia that, in the wake of the ruling of the Court of Milan, clarified that the exercise of co-parenting is a constitutionally protected right both from minors’ and parents’ points of view, responding to their primary interest in maintaining a balanced and regular relationship with the non-cohabiting parent: therefore, no limitation on visiting rights. The Court of Milan’s ruling of April 7, 2020 applied the same principles: the regulations issued for the containment of the infection do not constitute an obstacle to parent-child meetings and the right to two parents, as a constitutional right, must be safeguarded, in compliance with health regulations. A framework, therefore, not quite coherent: on the contrary, two opposing orientations. The authors of this document believe that the opinions that favour and safeguard the right to two parents should prevail: in such a critical period of restrictions and limitations of individual freedom, depriving minors of a normal and regular presence of the other parent could be prejudicial to their psycho-physical well-being. It is unquestionable that, in addition to the many uncertainties and the countless questions related to the epidemic and the distortion of their habits (primarily school attendance), the loss of safety and peace of mind would be added in consideration of the stable emotional relationship that every child is entitled to have with both parents. Favouring the right to two parents does not mean sacrificing the right to healthcare: we have to observe the rules issued by the Government and let common sense be the guiding principle of the behaviour of each parent. Thus, we will protect the peace of mind and well-being of minors and, at the same time, the health of us all.

CONTRIBUTI – Presidente AIAF MOLISE, Avv. Romeo Trotta Diritto di visita del genitore c.d. non collocatario ai tempi del coronavirus

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La nota emergenza epidemiologica da coronavirus ha finito per investire anche i rapporti familiari e segnatamente il diritto alla salute dei figli minori ed i possibili problemi economici relativi al mantenimento. Preliminarmente giova precisare che gli obblighi relativi al mantenimento e all’esercizio del diritto di visita devono essere adempiuti, sicché la pandemia non può essere addotta a giustificazione dai genitori separati per sottrarsi a tali obblighi. Con particolare riferimento al c.d. diritto di visita giova precisare che il diritto alla bigenitorialità che trova fondamento nell’art. 30 Cost. e nell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo non può essere messo in discussione con il pretesto dell’emergenza da Covid-19. La continuità dei rapporti genitore / figlio deve, infatti, essere garantita nel superiore interesse del minore. A tal uopo si evidenzia che il Governo, già in data 10 marzo, sul proprio sito istituzionale “governo.it” ha precisato che: “gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio”. In giurisprudenza si segnala una pronuncia del Tribunale di Milano volta a chiarire che gli spostamenti per effetto del coronavirus non sospendono il calendario dei tempi di frequentazione genitore/figli, che deve proseguire con le modalità previste nei provvedimenti di separazione/ divorzio. (Tribunale di Milano decreto dell’11.03.20). In senso parzialmente contrario si è pronunciato il Tribunale di Bari precisando che, quando non è possibile garantire il rispetto delle condizioni di sicurezza fissate nei vari D.P.C.M., i contatti tra genitori non collocatari e figli dovranno essere esercitati mediante videochiamate o Skype (Tribunale di Bari ordinanza 26 marzo 2020).
Il Tribunale di Bari, nella pronuncia sopra richiamata, ha accolto l’istanza della madre, ritenendo che, gli incontri del figlio con il genitore dimorante in un comune diverso da quello di residenza del minore, non rispettassero le condizioni di sicurezza e prudenza fissate dal D.P.C.M. 9/3/2020, dal D.P.C.M. 11/3/2020, dal D.P.C.M. 21/3/2020, e, da ultimo, dal D.P.C.M. del 22/3/2020, finalizzati al contenimento del contagio da Covid-19, mediante limitazioni dei movimenti dei cittadini sul territorio. Inoltre, qualora fossero consentiti gli incontri con il padre, non sarebbe possibile accertare se il minore sia stato esposto o meno a contagio, per cui, al suo rientro presso l’abitazione del genitore collocatario, potrebbe mettere in pericolo la salute degli altri soggetti, ivi residenti.
Dunque, il diritto-dovere dei genitori e figli di incontrarsi è recessivo rispetto ai limiti alla circolazione delle persone per motivi sanitari, sanciti dall’art. 16 della Costituzione ed al diritto alla tutela della salute previsto dall’art. 32 della Costituzione; tra il diritto del genitore di godere della presenza dei figli e quello alla salute, entrambi sanciti da norme costituzionali, prevale quello alla salute dei minori. Per tali ragioni, il Giudice adito ha sospeso le visite paterne, che potranno essere riprese al momento della cessazione dell’emergenza epidemiologica, disponendo altresì che, nel frattempo, i contatti tra padre e figlio potranno essere esercitati mediante videochiamate o Skype.
Nello  stesso senso il Tribunale di Terni, il quale relativamente alle “visite protette”, dopo aver posto in essere un bilanciamento degli interessi di pari rango costituzionale, quello alla tutela della bigenitorialità e quello alla tutela della salute, ha individuato una modalità di frequentazione genitore-figli che, pur assicurando il costante contatto, non metta a rischio la salute psicofisica dei minori, prevedendo che “sarà onere dei servizi sociali organizzare le visite protette, evitando lo spostamento ed il contatto diretto delle parti e degli operatori, che potranno operare in modalità di lavoro agile o da remoto, perché gli incontri dovranno avvenire in videochiamata con Skype o WhatsApp o con altre modalità compatibili con le dotazioni delle parti e degli operatori, previa idonea preparazione dei figli ed assicurando che sia l’operatore a mettere in contatto il genitore con ciascuno dei figli, assicurando la propria presenza per l’intera durata della chiamata.” (Tribunale di Terni 30.03.2020). Tali pronunce sono state emanate nella prima fase del lockdown in cui i vari DPCM avevano stabilito una limitazione degli spostamenti molto rigorosa su tutto il territorio nazionale, onde contenere il contagio, con conseguente sacrificio dei diritti di tutti i cittadini. Il riferito quadro giurisprudenziale dovrebbe essere, almeno in parte superato alla luce del DPCM del 26 aprile che consente gli spostamenti in regione per fare visita ai congiunti, alle persone con cui si ha un legame stabile ed ai parenti sino al sesto grado. Pertanto, se sono consentite le visite ai congiunti, tanto più può ritenersi consentito ai genitori, salvo situazioni peculiari, di esercitare il diritto di visita
Per quanto concerne, invece, gli incontri c.d. “protetti” che coinvolgono anche terzi, si segnala che il comma 7 bis dell’art. 83 DL n. 18/20 come convertito in L. 27/20, confermando la pronuncia del Tribunale di Terni, stabilisce che, “salvo diversa disposizione del giudice, gli incontri tra genitori e figli in campo neutro, ovvero, alla presenza degli operatori dei servizi socio – assistenziali , disposti con provvedimento giudiziale, sono sostituiti con collegamenti da remoto che permettono la comunicazione audio e video tra il genitore, i figli e l’operatore specializzato, secondo le modalità individuate dal responsabile del servizio socio – assistenziale e comunicate al giudice procedente. Nel caso in cui non fosse possibile assicurare il collegamento da remoto, gli incontri sono sospesi.”
Alla luce di quanto esposto si può concludere che attualmente i rapporti tra figli e genitori non possono e non debbono essere in nessun caso sospesi, dovendosi tutt’al più procedere, in ipotesi eccezionali in cui esistono rischi per la salute che sconsigliano una frequentazione fisica (ad es. quarantena per un genitore che proviene da altra regione), ad incontri attraverso videochiamate con Skype o WhatsApp ovvero altre modalità da remoto. In tale contesto ed al fine di scongiurare conflitti che potrebbero avere ripercussioni sia in sede civile che penale, sarebbe auspicabile, almeno in questa fase delicata, un rapporto collaborativo tra i genitori, i quali, in presenza di problemi, potrebbero modificare temporaneamente le condizioni relative al diritto di visita o attraverso ricorsi d’urgenza al Tribunale ovvero stipulando negoziazioni assistite.

NEWS CORTE DI CASSAZIONE (SENTENZE SEGNALATE DAL PROF. AVV. ALBERTO FIGONE DURANTE IL WEBINAR AIAF TENUTOSI VENERDI 24 aprile 2020): Presupposti dell’assegno di divorzio e dell’assegno di separazione

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  1. Cassazione Civile sez. I Ord., (ud.29.11.2019) 28.02.2020, n. 5605

Assegno di mantenimento in sede di separazione e assegno divorzile – presupposti diversi – autonomia tra gli istituti
La determinazione dell’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge in misura superiore a quella prevista in sede di separazione personale, in assenza di un mutamento nelle condizioni patrimoniali delle parti, non è conforme alla natura giuridica dell’obbligo, presupponendo, l’assegno di separazione la permanenza del vincolo coniugale, e, conseguentemente, la correlazione dell’adeguatezza dei redditi con il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio; al contrario tale parametro non rileva in sede di fissazione dell’assegno divorzile, che deve invece essere quantificato in considerazione della sua natura assistenziale, compensativa e perequativa, secondo i criteri indicati alla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, essendo volto non alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge beneficiario alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi (Cass. 26/06/2019 n. 17098).

  1. Cassazione Civile sez. VI- 1, Ord.(ud.14.11.2019) 16.01.2020, n. 765

Assegno divorzile – natura non solo assistenziale ma anche perequativo – compensativa – raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare
All’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge deve attribuirsi, oltre alla natura assistenziale, anche natura perequativo-compensativa, che discende direttamente dalla declinazione del principio costituzionale di solidarietà, e conduce al riconoscimento di un contributo volto a consentire al coniuge richiedente non il conseguimento dell’autosufficienza economica sulla base di un parametro astratto, bensì il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate.” (Cass. Sez. Un. n. 18287 del 11/07/2018). Nel caso di specie va osservato che la Corte di appello nel riconoscere il diritto all’assegno divorzile e nel determinarne l’importo, ha tenuto conto delle risorse economiche e reddituali di entrambe le parti, non già mirando ad una mera perequazione reddituale, ma valutando le circostanze del caso concreto al fine di perseguire la finalità assistenziale – perequativa/compensativa attribuita a detto assegno, in linea con i principi espressi dalle Sezioni Unite.

  • Rapporto tra giudizio di separazione e giudizio di divorzio
  1. Cassazione Civile sez. I, Sent., (ud. 19.09.2019) 23.10.2019, n. 27205

Assegno di mantenimento – rapporti tra giudizio di separazione e divorzio – ammissibile domanda di modifica delle condizioni di separazione pur in pendenza di giudizio di divorzio
E’ ammissibile nel corso del giudizio di divorzio la proposizione della domanda di modifica delle condizioni della separazione, la cui debenza trova il proprio limite temporale nel passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, la quale fa venir meno il vincolo matrimoniale che è il presupposto dei provvedimenti di mantenimento in regime separativo. La sentenza di divorzio (definitiva o non definitiva che sia), operando ex nunc, non comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio di separazione personale che sia iniziato anteriormente e sia tuttora in corso, ove esista l’interesse di una delle parti all’operatività della pronuncia di separazione e dei conseguenti provvedimenti patrimoniali (in tal senso Cass. n. 5062 del 2017, n. 17825 e 19555 del 2013, n. 21091 del 2005). Non è invocabile il divieto di ne bis in idem, neppure nel caso in cui il mantenimento dei figli e del coniuge in regime di separazione sia richiesto in pendenza del giudizio di divorzio. E ciò, tuttavia, sempre che il giudice del divorzio non abbia provveduto diversamente, adottando provvedimenti temporanei ed urgenti nella fase presidenziale o istruttoria, nel qual caso vi sarebbe una impropria sovrapposizione tra provvedimenti incompatibili riguardanti lo stesso periodo temporale seppure a titolo diverso. Nella specie, non risultando adottati nel giudizio divorzile provvedimenti di contenuto patrimoniale interferenti con quelli emessi dal (o richiesti al) giudice della separazione, il Tribunale e la Corte d’appello in fase di reclamo avrebbero dovuto provvedere sulla domanda del M. di modifica delle condizioni di separazione.

  1. Cassazione Civile sez. I, Sent., (ud. 09.01.2020) 27.03.2020, n. 7547

Assegno di mantenimento – Rapporti tra giudizio di separazione e divorzio – potestas iudicandi del giudice della separazione fino all’adozione dei provvedimenti temporanei ed urgenti in sede presidenziale o istruttoria
Il giudice della separazione è investito della potestas iudicandi sulla domanda di attribuzione o modifica del contributo di mantenimento per il coniuge e i figli anche quando sia pendente il giudizio di divorzio, a meno che il giudice del divorzio non abbia adottato provvedimenti temporanei e urgenti nella fase presidenziale o istruttoria (Cass. n. 27205 del 2019), i quali sono destinati a sovrapporsi a (e ad assorbire) quelli adottati in sede di separazione solo dal momento in cui sono adottati o ne è disposta la decorrenza. Di conseguenza, i provvedimenti economici adottati nel giudizio di separazione anteriormente iniziato sono destinati ad una perdurante vigenza fino all’introduzione di un nuovo regolamento patrimoniale per effetto delle statuizioni (definitive o provvisorie) rese in sede divorzile (Cass. n. 1779 del 2012). Si spiega in tal modo perché la pronuncia di divorzio, operando ex nunc dal momento del passaggio in giudicato, non comporti la cessazione della materia del contendere nel giudizio di separazione personale (o di modifica delle condizioni di separazione) iniziato anteriormente e ancora pendente, ove esista l’interesse di una delle parti all’operatività̀ della pronuncia e dei conseguenti provvedimenti patrimoniali (tra le tante Cass. n. 5510 e 5062 del 2017).

  • Assegno per i figli maggiorenni ed economicamente autosufficienti e azione restitutoria ex. art 2033 c.c. per indebito oggettivo
  1. Cassazione Civile sez. VI- I, Ord., (ud. 29.11.2019) 13.02.2020, n. 365

Il fatto che il procedimento di revisione delle condizioni economiche proprie del regime post-coniugale sia stato introdotto dal padre obbligato solo più tardi, al fine di ottenere il riconoscimento formale del mutamento di dette condizioni (matrimonio e quindi autosufficienza economica delle figlie) e di essere esonerato da ulteriori pagamenti per il futuro, non impedisce la proposizione dell’azione restitutoria delle somme corrisposte indebitamente, a norma dell’art. 2033 c.c., che ha portata generale e si applica a tutte le ipotesi di inesistenza, originaria o sopravvenuta, del titolo di pagamento, qualunque ne sia la causa (tra le più recenti, Cass. n. 18266 del 2018). Spetta al giudice cui sia proposta la domanda restitutoria di indebito di valutarne la fondatezza, in relazione alla sopravvenienza di eventi successivi che hanno messo nel nulla la causa originaria giustificativa dell’obbligo di pagamento (condictio ob causam finitam). Questa Corte ha avuto occasione di precisare che l’irripetibilità̀ delle somme versate dal genitore obbligato all’ex coniuge si giustifica solo ove gli importi riscossi abbiano assunto una concreta funzione alimentare, che non ricorre ove ne abbiano beneficiato figli maggiorenni ormai indipendenti economicamente in un periodo in cui era noto il rischio restitutorio (Cass. n. 11489 del 2014; nel senso che il principio di irripetibilità̀ delle somme versate, in caso di revoca giudiziale dell’assegno di mantenimento, non trova applicazione in assenza del dovere di mantenimento medesimo, cfr. Cass. n. 21675 del 2012).

CDN AIAF RIMINI – Giornate di autoformazione 18 – 19 ottobre 2019

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CDN AIAF RIMINI – Giornate di autoformazione 18 – 19 ottobre 2019
Gruppo di studio sul processo: Il gruppo di studio si è concentrato sulle criticità che sussistono a seguito della  sovrapposizione del giudizio di divorzio su quello ancora in corso di separazione,   fenomeno processuale sempre più frequente a seguito della riforma sul divorzio breve ad opera della legge n.55/2015. Le questioni più spinose emerse e affrontate dal gruppo attraverso un confronto comparativo delle esperienze e delle soluzioni date dalle diverse sedi giudiziarie sono le seguenti: trasmigrazione degli atti dal procedimento di separazione a quello di divorzio;  potere del Presidente nel giudizio di divorzio di riesaminare il caso anche in via di urgenza nella pendenza del giudizio di separazione,  sia con riguardo alle domande relative alla prole che con riguardo alle richieste economiche dell’un coniuge nei confronti dell’altro, e in quest’ultimo caso, in che ambito, se con poteri di modifica dei provvedimenti di separazione per fatti nuovi sopravvenuti, o in forza di un potere cautelare anticipatorio sul giudizio conclusivo sull’assegno divorzile; potere cautelare di modifica del G.I. nel giudizio di divorzio, a seguito di sentenza parziale sullo status divorzile;  decorrenza della statuizione sull’assegno divorzile; rapporto tra domanda di addebito nella separazione e rilevanza del criterio delle ragioni della decisione nel giudizio di divorzio seguito alla luce della sentenza a Sezioni Unite n.18287/18.
Disamina sulla fattibilità da un punto di vista normativo  della riunione dei due procedimenti e di conseguenza sulla opportunità di avviare  un nuovo corso per cui si giunga  in sede giudiziaria alla abrogazione  del doppio binario attualmente obbligatorio (separazione – divorzio) per un unico giudizio nel quale un unico giudice della famiglia esamina il rapporto coniugale alla stregua dei principi delle sezioni Unite. – Avv. Giulia Sarnari.

CDN AIAF RIMINI – Giornate di autoformazione 18 – 19 ottobre 2019

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CDN AIAF RIMINI – Giornate di autoformazione 18 – 19 ottobre 2019
Gruppo di studio sulla violenza di genere: il gruppo di studio sulla violenza ha evidenziato il diverso approccio tra gli avvocati penalisti più orientati al profilo costituzionale del principio di non colpevolezza e gli avvocati civilisti ancorati, invece, al principio dell’esercizio di una corretta genitorialità legata al superiore interesse del minore. Le aree di difficoltà emerse sono le seguenti: mancato rispetto di corsie preferenziali per i casi di violenza nei Tribunali; difficoltà di coordinamento tra processo civile e processo penale;  mancanza di nomina del curatore speciale;  problematiche legate alle CTU e alle indagini socio- ambientali dei servizi sociali; difficoltà legate all’occultamento della violenza; problematiche legate alla necessità di proteggere la vittima e eventuale strumentalità di denunce non corrispondenti al vero; necessità di professionisti specializzati e formati; ( Avv.ti  Gabriella de Strobel, Concetta Gentili).